ضمان طبیب

---

پزشکی، از گذشته تاکنون، دوره‌های گوناگونی را پشت سر گذاشته است و پزشکان، طی این دوره‌ها تجربه‌های بسیاری را اندوخته‌اند همواره ایشان در جوامع انسانی، از احترام برخوردار بوده‌اند و پزشکی حرفه‌ای مقدس به شمار آمده است.

۱ - پزشکی از جهت قانون‌گذاری

---

بدین ترتیب، قانون‌گذاران نیز نتوانسته‌اند آن را نادیده گیرند و برای کنترل و ساماندهی این حرفه گاه حکمی سخت گیرانه و گاه حکمی معتدلانه داده‌اند؛ چه از سویی تن آدمی شریف است و به مخاطره انداختن آن گناهی نابخشودنی به شمار می‌آید که زیان وارد بر آن را باید جبران کرد تا هیچ زیانی جبران نشده نماند، و از سوی دیگر، نبود افرادی که درد بیماران را تسکین می‌دهند و آلام آنان را برطرف می‌سازند نیز به پیکر جامعه زیان وارد می‌آورد و جامعه را به مخاطره می‌اندازد که خوشایند هیچ قانون‌گذاری نیست. از این رو، قانون‌گذاران برای جمع این دو مصلحت ، گاه جانب مصالح فردی را نگه داشته‌اند و حکمی سخت درباره پزشکان مقرر کرده‌اند و گاه مصالح اجتماعی را مد نظر داشته‌اند و به اعتدال حکم داده‌اند. فقیهان از گذشته تاکنون، این اصل را پذیرفته‌اند که هیچ‌کس نباید به دیگری زیان برساند و هیچ زیانی نباید جبران ناشده باقی بماند. این اصل، در مسائل مختلف سودمند بوده و چنان‌که در فقه مطرح شده، خسارت متضرر باید جبران شود؛ خواه خسارت ناشی از قرارداد باشد، یا نه.
بنابراین، هیچ پزشکی نمی‌تواند به همنوعِ نیازمند خود زیان برساند و تندرستی او را به مخاطره افکند وگرنه مسئول و پاسخ گوی عمل خود خواهد بود و باید تاوان آن را بپردازد. ولی آیا الزام پزشک به جبران خسارت، ناشی از قرارداد است و یا آن‌که پزشک، به حکم قانون و شرع ، مکلف به جبران خسارت می‌شود؟

۲ - مسئولیت قراردادی

---

مسئولیت قراردادی عبارت است از:تعهدی که در نتیجه تخلّف از مفاد قراردادی خصوصی برای اشخاص ایجاد می‌شود. بنابراین، جهت پیدایش چنین مسئولیتی باید قراردادی صحیح وجود داشته باشد و نقض آن موجب مسئولیت می‌گردد؛ یعنی پزشک باید بر پایه قراردادی صحیح به درمان بیمار بپردازد و تخلّف از آن قرارداد، مسئولیت پزشک را به دنبال دارد. بدین ترتیب، جهت پیدایش مسئولیت قراردادی، دو رکن وجود قرارداد صحیح و تخلّف از مفاد قرارداد و رابطه علیّت میان خسارت و نقض قرارداد، لازم است.
در نظام حقوقی آلمان ، سوئیس ، فرانسه، بلژیک و مصر، مسئولیت مدنی پزشک، قراردادی دانسته شده و از این بُعد بررسی شده است. رویه قضایی فرانسه مدت‌ها، مسئولیت پزشک را نیز قراردادی می‌دانست و قرارداد میان پزشک و بیمار را نادیده می‌گرفت، تا این‌که نخستین بار رأی ۲۰مه ۱۹۳۶م، مسئولیت پزشک را قراردادی دانست و بدین ترتیب، تحولی عظیم در دکترین حقوق فرانسه پدید آمد.
به دنبال این تحول دادگاه‌های بلژیک به تبعیت از فرانسه تا سال ۱۹۳۶، مسئولیت پزشک را غیر قراردادی می‌دانستند، ولی به دنبال صدور رأی ۲۰مه ۱۹۳۶ در فرانسه، دادگاه‌های بلژیک هم پذیرفتند که رابطه پزشک با بیمار بر پایه قرارداد است و نقض این قرارداد ، مسئولیت پزشک را به دنبال دارد و دیوان تمییز مصر نیز در رأی ۳/۷/۱۹۶۹ از نظام حقوقی فرانسه پیروی کرد. با این همه این تحول از لحاظ نظری بود و از لحاظ عملی، تأثیر چندانی نداشت؛ زیرا این رأی، اعلام کرد که تعهد پزشک تعهد به وسیله است و پزشک باید در چارچوب اوضاع و احوال حاکم و با رعایت اصول علمی ثابت و مسلّم به تعهد خود عمل کند. بنابراین، بیمار همچنان باید برای رسیدن به جبران خسارت خود، تقصیر پزشک را به اثبات رساند.

۳ - مسئولیت قهری

---

مطابق این نوع نظریه مرسوم در کشورهای تابع حقوق کامن لا، مسئولیت پزشک غیرقراردادی به شمار می‌آید و تعهد پزشک به جبران خسارت، ناشی از حکم قانون و ملزم به جبران خسارت وارد بر بیمار است. بنابراین، نقش قرارداد نادیده گرفته می‌شود و مسئولیت پزشک کمتر از بُعد قراردادی بررسیده می‌شود. با این همه، در این نظام حقوقی هم پذیرفته شده است:(هنگامی که معالجه یا سایر مراقبت های پزشکی‌ به‌طور خصوصی انجام گیرد، یک رابطه قراردادی میان پزشک و بیمار به وجود می‌آید که نقض آن مسئولیت متخلّف را به دنبال دارد.)

۴ - ضمان طبیب در فقه

---

انواع مسئولیت‌ها و دیدگاه نظام‌های حقوقی درباره ماهیت مسئولیت پزشک گفته شد. اکنون باید دید که در فقه مذاهب اسلامی کدام دیدگاه پذیرفته شده است و کدام یک را می‌توان تقویت کرد. بنابراین، نخست فقه اهل سنت بررسی می‌شود و در ادامه دیدگاه شیعه می‌آید.

۵ - ضمان طبیب در فقه اهل سنت

---

فقیهان اهل سنت میان پزشک متخصص و ماهر با پزشک غیر متخصص تفاوت گذارده‌اند و برای هرکدام، حکمی جداگانه پیش بینی کرده‌اند.

۵.۱ - پزشک جاهل

چنانچه فردی، خویشتن را پزشک معرفی کند و به درمان بیماران بپردازد، بی‌آن‌که چیزی از طبابت بداند، مسئول است و صرف تصدی او به طبابت خطا به شمار می‌رود و ضمان او را به دنبال دارد؛ زیرا از پیامبر روایت شده که فرمود: (مَن تطبّبَ و لم یُعلم منه طب قَبل ذلک فهو ضامن) هرکس پیش از آن‌که سابقه پزشکی داشته باشد، بدان بپردازد، ضامن است. بنابراین، مسئولیت طبیب جاهل، مسئولیت مطلق است و صرف طبابت کردن ضمان نمی‌آورد؛ چه طبابت او منجر به ورود خسارتی بشود و چه خسارتی به بار نیاورد، زیرا چنین فردی از اشتغال به طبابت ممنوع است و نباید بیماران را مداوا کند و حتی به دلیل حفظ مصالح عمومی، چنین فردی محجور دانسته شده است و حاکم باید از باب ( امر به معروف و نهی از منکر ) از اشتغال این گونه افراد به طبابت جلوگیری کند تا مبادا جان و مال مردم در خطر بیفتد.

۵.۲ - پزشک متخصص و حاذق

چنانچه پزشک متخصص و حاذق به مداوای بیماری بپردازد و او را درمان کند، ولی بیمار بر اثر فعل پزشک، جان سپارد و یا اقدام پزشک، نتایج زیان باری برای بیمار در پی داشته باشد، پزشک مسئول شناخته نمی‌شود.

۵.۲.۱ - اختلاف اهل‌سنت در علت عدم مسئولیت

با این همه، فقیهان سنی در علت عدم مسئولیت چنین پزشکی با یکدیگر اختلاف دارند: حنفیان مسئولیت پزشک را به دو دلیل ساقط می‌دانند:
اوّل. ضرورت اجتماعی؛ زیرا نیاز بسیاری به کار پزشک وجود دارد و رفع مسئولیت از پزشک، موجب تشویق پزشکان به امر مداوا و درمان خواهد بود. در نتیجه، پزشک بدون ترس و واهمه از مسئولیت به کار مشغول می‌شود و در غیر این صورت، به جامعه زیان سنگینی وارد می‌آید؛
دوم. اذن بیمار یا ولی او؛ بیمار با دادن اذن به پزشک، او را از مسئولیت بری می‌کند. بنابراین، چنانچه پزشکی با رعایت اصول علمی و با پای‌بندی به مقررات، بیماری را مداوا کند و در نتیجه آن، بیمار بمیرد، پزشک مسئول نیست.
شافعیان معتقدند:در صورتی که بیمار زیان جبران ناپذیری ببیند، زیان دیده و یا کسان او نمی‌توانند قصاص پزشک را بخواهند و یا از او درخواست دیه کنند، زیرا پزشک با به کار بستن اصول علمی، فنی، رعایت مقررات و با کسب اذن از بیمار، به درمان او پرداخته و قصد اضرار هم نداشته بلکه قصدش، بهبود یافتن بیمار بوده است. بنابراین، در مقابل خطای خود مسئول نیست. حنبلیان هم معتقدند:اگر پزشک دامپزشک، متخصص و دارای مهارت لازم باشد و مرتکب خطایی شود که منجر به تلف با نقص عضو بیمار گردد، مسئول نیست؛ زیرا فعل مباحی را انجام داده که به تلف و نقص عضو انجامیده است و همان گونه که اگر خود محکوم بر اثر اجرای حد بمیرد، ضارب یا مأمور اجرای حکم ضامن نیست، در این جا نیز پزشک ضامن و مسئول به شمار نمی‌آید.
سرانجام، مالکیان بر آن‌اند که:به دلیل وجود اذن شرع و اذن بیمار، پزشک مسئول به شمار نمی‌آید؛ زیرا اذن شرع موجب اباحه و مشروعیت اشتغال به حرفه پزشکی است و اذن بیمار به پزشک نیز سبب می‌شود تا پزشک بتواند به معالجه بیمار بپردازد و برای مداوای او تلاش کند. بنابراین، پزشک با داشتن این دو شرط و رعایت اصول فنی، مسئولیتی دیگر نخواهد داشت.

۵.۳ - شرایط عدم مسئولیت پزشک نزد اهل سنت

بدین ترتیب، به نظر می‌رسد که در میان اهل سنت ، عدم مسئولیت پزشک منوط به حصول شرایط زیر است:
۱. پزشک، متخصص و ماهر باشد؛ یعنی اگر پزشک، تخصص لازم را نداشته باشد و یا فردی ناآگاه و جاهل به امور پزشکی به مداوای بیماران بپردازد، ضامن است و البته، پزشک متخصص هم در معالجه خود، باید علاوه بر داشتن حسن نیت و قصد درمان، اصول و مقررات فنی و اخلاقی حرفه خود را رعایت کند.
۲. اذن شرع ؛ چنانچه پزشک متخصصی به کار غیر مشروع بپردازد، مسئول است. برای نمونه:اگر مادری برای سقط جنین خود به نزد پزشک برود و پزشک نیز جنین را سقط کند، مسئول به شمار می‌آید. به همین دلیل، گفته شده است:(اذن شرع و ضمان با هم جمع نمی‌شوند).
۳. اذن بیمار و یا اولیای بیمار؛ دخالت پزشک در کار درمان بدون اذن بیمار، مگر در موارد استثنایی، مسئولیت او را به دنبال دارد؛ زیرا در این صورت، عمل پزشک از چارچوب اباحه و مشروعیت، خارج شده، تعدی تلقی می‌شود.

۵.۴ - اختلاف اهل سنت در قراردادی یا غیر قراردادی بودن

با این همه، فقیهان اهل سنت نیز در این‌که مسئولیت پزشک قراردادی است یا غیر قراردادی، با یکدیگر اختلاف نظر دارند؛ گروهی معتقدند:مسئولیت پزشک قهری است، زیرا اطلاق قاعده فقهی (ضمان الآدمی بالجنایة لا بالعقد) بر آن دلالت دارد و مفاد این قاعده چنین است:پزشک در قبال زیان‌هایی که به نفس و یا به عضوی از اعضای بدن انسان وارد می‌آورد، ضامن نیست، مگر آن‌که زیان دیده، خطای او را ثابت کند و این به معنای غیر قراردادی بودن مسئولیت پزشک است؛ زیرا در ضمان قراردادی صرف عدم حصول نتیجه مطلوب تقصیر متعهد را نشان می‌دهد و زیان دیده برای جبران خسارت خود، نیازی به اثبات تقصیر متعهد نمی‌بیند؛ درست به عکس مسئولیت قراردادی.
از سوی دیگر، گروهی معتقدند که مسئولیت پزشک قراردادی است و این به ذهن مأنوس‌تر می‌نماید؛ زیرا زیان دیده باید اثبات کند که میان او و پزشک رابطه قراردادی وجود داشته است و پزشک هم این رابطه را نادیده انگاشته، خلاف آن عمل کرده است. داستانی در مجمع الضمانات این دیدگاه را تأیید می‌کند:(فردی، حجّامی را اجیر کرد تا دندان او را بکشد. او هم دندان را کند، ولی صاحب دندان گفت:من نمی‌خواستم که این دندان را بکنی. در این صورت، قول صاحب دندان مسموع است و حجام ضامن است.) این داستان بیان می‌کند که حجام مطابق قرارداد و در چارچوب آن اقدام کرده و به علت نقض آن قرارداد، مسئول شناخته شده است؛ زیرا به جای دندان فاسد و پوسیده که موضوع قرارداد بوده، دندان سالم را کنده است.
به نظر می‌رسد:این دیدگاه، پیروان بیشتری دارد و مسئولیت پزشک در فقه اهل سنت از بُعد قراردادی بررسیده شده است. البته این قرارداد را گاه (اجاره) نامیده‌اند و گاه برخی از طریق (جعاله) به تصحیح قرارداد پزشک با بیمار پرداخته‌اند.

۵.۵ - ماهیت تعهد پزشک

حال اگر مسئولیت پزشک قراردادی دانسته شود، باید دید که تعهدات پزشک چه ماهیتی دارد؛ به دیگر سخن، آیا پزشک متعهد می‌شود که بیمار را مانند وضعیت پیشین خود سالم و تندرست تحویل خانواده دهد و در واقع، تعهد پزشک تعهد به نتیجه است و یا این‌که پزشک متعهد می‌شود که تلاش و مراقبت خود را به کار گیرد تا بیمار، بهبودی خود را بازیابد؟
به نظر می‌رسد که در فقه اسلامی همانند حقوق غربی، (تعهد به وسیله) و (تعهد به نتیجه) چندان مشخص و روشن، تفکیک نشده است، ولی این بدان معنی نیست که اصلاً وجود ندارد؛ زیرا نشانه‌هایی وجود دارد که فقیهان به این موضوع پرداخته‌اند و می‌توان گفت که تعهد پزشک، تعهد به وسیله است و پزشک نمی‌تواند متعهد شود که بیمار را‌ به‌طور کامل درمان کند و شفا دهد؛ زیرا شفای بیمار برای پزشک مقدور نیست که گاه خداوند بیمار را به دست پزشک شفا می‌دهد و گاهی هم شفا نمی‌دهد. بنابراین، نمی‌توان پذیرفت که تعهد پزشک در درمان بیمار، تعهد به نتیجه است.

۵.۶ - قول حلوانی

در ماجرایی کهن یکی از فقیهان به نام حلوانی، تعهد پزشک را از نوع تعهد به وسیله دانسته است:
(دخترکی از بام می‌افتد و سرش متورم می‌شود. بسیاری از جراحان می‌گویند اگر سر دخترک را جراحی کنیم و بشکافیم می‌میرد، ولی یکی از جراحان می‌گوید اگر امروز جراحی نشود می‌میرد و من هم سر او را جراحی می‌کنم و سلامتی‌اش را بدو باز می‌گردانم. با این همه، کودک پس از یک یا دو روز درمی‌گذرد… چون از حلوانی می‌پرسند که اگر پزشک بگوید:چنانچه بیمار بمیرد من ضامنم و سلامتی بیمار را تضمین کند آیا این تضمین صحیح است، حلوانی در پاسخ می‌گوید:پزشک نمی‌تواند ضمانت کند و ضامن هم نیست.)
چرا که او متعهد است بیمار را درمان کند، نه این‌که درمان بیمار موفقیت‌آمیز هم باشد. بنابراین، تعهّد پزشک در درمان بیمار، تعهد به وسیله است و پزشک تنها تعهد می‌کند که تمام تلاش و کوشش خود را به کار گیرد تا بیمار سلامتی خود را بازیابد، وگرنه مرگ و زندگی همگان به دست خداوند است و پزشک نمی‌تواند تضمین کند که بیمار حتماً از مرگ می‌رهد و سلامتی خود را باز می‌یابد.

۶ - ضمان طبیب در فقه شیعه

---

فقیهان شیعی برخلاف سنیان، چندان به نوع مسئولیت پزشک نپرداخته‌اند و تنها برخی از نام داران اشاره‌ای به مسئولیت پزشک کرده‌اند؛ نجفی در کتاب جواهر الکلام به ظاهر از قراردادی بودن مسئولیت پزشک سخن گفته است و نوع قرارداد پزشک و بیمار را قرارداد (اجاره) می‌نامد. با این همه، در همه کتاب‌های فقهی هم در کتاب (اجاره) و هم در کتاب (دیات) مسئولیت پزشک بررسیده شده و اختلاف‌هایی را برانگیخته که در ادامه خواهد آمد.

۵.۱ - پزشک جاهل

فقیهان شیعی به مانند اهل سنت معتقدند که آگاهی به دانش پزشکی و تخصص و مهارت یافتن در آن، شرط تصدی و اشتغال بدان است و چنانچه فردی خویشتن را پزشک معرفی کند، بی آن‌که از پزشکی چیزی بداند، صرف تصدی او به پزشکی موجب مسئولیت می‌شود و ضمان می‌آورد؛ زیرا پزشک نه تنها با جان و مال مردم سروکار دارد که با آبروی آنان هم درگیر است و پزشک جاهل علاوه بر این‌که از درد و رنج بیمار نخواهد کاست، بر آن هم خواهد افزود و با جهل خود، جان انسان‌های بی‌گناه را به مخاطره خواهد انداخت و در حدیثی از امیرمؤمنان روایت شده که فرموده‌اند:بر امام واجب است که علمای فاسق و پزشکان جاهل و… را زندانی کند.

۶.۲ - پزشک متخصص و ماهر

بی گمان، زندگی بشر با درد، رنج و بیماری آمیخته است و بشر خاکی تا هنگامی که در این دنیا به سر می‌برد، باید با دردها و رنج های بسیاری بستیزد و زیان‌ها را از خود دور سازد؛(ولاتلقوا بأیدیکم الی التهلکة؛ چرا که زیان رساندن به خود و خویشتن را به هلاکت انداختن، کاری است ناروا.
از سوی دیگر، بشر تا هنگامی که در این سرای خاکی می‌زید، ناچار باید دردها و بیماری‌های آن را هم به جان بخرد و در عین حال، در رفع آن چاره اندیشد و بکوشد؛ زیرا باز به او فرمان داده شده که به هنگام درد، خویشتن را درمان کند و با رجوع به کارشناسان فن، درد را برطرف سازد.

۷ - اقوال در ضمان پزشک متخصص

---

حال اگر کارشناس و متخصص فن (پزشک متخصص)، تمام تلاش و کوشش خود را در راه درمان بیمار به کار گیرد و با حسن نیت به درمان و مداوای بیمار بپردازد، ولی بیمار به جای بهبودی جان ببازد و یا درمان منجر به نقص عضو او شود، آیا پزشک متخصص که تمام توان خویش را برای بهبودی بیمار به کار بسته است، مسئول به شمار می‌آید؟ فقیهان شیعی، در پاسخ به این پرسش بر دو گروه شده اند:گروهی با مسئول دانستن پزشک متخصص، انتقاد دیگران را برانگیخته‌اند و منتقدان نیز تلاش کرده‌اند تا ضمن پاسخ گویی به انتقاد دیدگاه مقابل، ادله آنان را هم نقد کرده، از شدت حکم اندکی بکاهند.

۷.۱ - دیدگاه غیر مشهور

این دسته از فقیهان که در رأس آنان، فقیهی چون (ابن‌ادریس حلی) قرار دارد، معتقدند:
در صورتی که پزشک پس از طی دوره‌های آموزشی و کسب گواهی نامه تخصصی با اجازه مقامات رسمی به شغل پزشکی بپردازد و با رعایت اصول و مقررات فنی و اخلاقی، بیماران خود را درمان کند، ولی بیمار بر اثر معالجه پزشک، صدمه‌ای ببیند، پزشک مسئول خسارت نیست؛ زیرا:
۱. اصل برائت مستلزم عدم ضمان و مسئولیت است؛ چرا که درباره پزشکی که مهارت دارد و اصول علمی را در معالجه بیمار رعایت می‌کند، شک پدید می‌آید که آیا او ضامن و مسئول به شمار می‌آید، یا نه. در این صورت، اصل برائت ، حکم به عدم مسئولیت می‌دهد.
۲. اذن شرع ؛ شارع به درمان اذن داده است و کار مباح شرعی و مجاز ضمان آور نخواهد بود. در واقع، ضمان و مسئولیت با جواز و اباحه شرعی جمع نمی‌شود.
۳. اذن بیمار یا ولی بیمار به درمان؛ در صورتی که پزشک با کسب اذن از بیمار و یا از بستگان و اولیای او به درمان بپردازد و از این رهگذر، بیمار بمیرد و یا متحمل زیان سنگینی شود، پزشک مسئول نیست؛ چه او با اذن بیمار، به درمان اقدام کرده و همان گونه که گفته شده است:(اذن در شیء، مستلزم اذن در لوازم آن هم هست) و در عرف هم منظور از کسب اذن از بیمار این است که چنانچه بیمار صدمه‌ای ببیند، پزشک مسئول تلقی نمی‌شود و عرف از کسب اذن چیزی جز این نمی‌فهمد.

۷.۲ - دیدگاه فقهی امام خمیتی

پزشک‌ آنچه را که به‌واسطه معالجه تلف می‌نماید درصورتی‌که در علم و عمل قاصر باشد و لو اینکه ماذون باشد، یا شخص قاصری را بدون اذن از ولیّ او، یا شخص بالغی را بدون اذن خود او معالجه کند اگرچه عالم و در عمل دارای اتقان باشد ضامن است. و اگر مریض یا ولی او به پزشکی که در علم و عمل حاذق است، اذن بدهد بعضی گفته‌اند: ضامن نیست، ولی اقوی ضمان او است در مالش. و همچنین است دامپزشک. تمام این‌ها در صورتی است که معالجه به مباشرت خود پزشک باشد و اما اگر دارویی را توصیف کند و بگوید این دوا برای فلان مرض مفید است یا بگوید داروی تو این است، بدون آنکه دستور به آشامیدن آن بدهد، اقوی عدم ضمان است. البته در طبابت متعارف، ثبوت ضمان بعید نمی‌باشد. خلاصه و به بیان دیگر آنکه «پزشک‌ اگر خودش مباشرتاً معالجه نماید ضامن است، بلکه اگر طبق متعارف طبابت کند (هم) بعید نیست که ضامن باشد، اگرچه مباشرت نکند. البته اگر فلان دارو را توصیف کند و بگوید: برای فلان بیماری نافع است، یا بگوید: داروی تو این است، بدون آنکه به او دستور آشامیدن آن را بدهد، اقوی آن است که ضامن نمی‌باشد.
بر همین اساس از قبیل شبیه عمد (یعنی فعلی را قصد نماید که غالباً به آن کشته نمی‌شود و قتل او را قصد نکند) است معالجه پزشک‌ درصورتی‌که در اثر معالجه، قتل اتفاق بیفتد درصورتی‌که او مباشر معالجه باشد. و ازاین‌قبیل است ختنه کردن درصورتی‌که از حدّ تجاوز کند.
بااین‌حال «ظاهر آن است که پزشک‌ و دامپزشک و ختنه‌کننده با ابراء قبل از معالجه، بری‌ء می‌شوند. و ظاهر آن است که ابراء مریض درصورتی‌که بالغ عاقلی باشد، تا جایی که به قتل منتهی نشود معتبر است. و ابراء ولیّ در جایی که منتهی به مرگ شود و ابراء صاحب‌مال در دامپزشک و ابراء ولیّ در قاصر معتبر است. و کافی بودن ابراء مریضی که کامل العقل است حتی در جایی که به قتل منتهی شود، بعید نمی‌باشد. ولی احتیاط (مستحب) طلب ابراء از هر دو (مریض و ولیّ) است.»

۷.۳ - دیدگاه مشهور

مشهور بر آن‌اند که پزشک متخصص و ماهر، چنانچه مرتکب هیچ تقصیری نشود و اصول علمی و فنی حرفه خود را هم رعایت کند، ولی بر اثر معالجه، بیمار متحمل خسارتی شود، پزشک مسئول است؛ زیرا:
۱. روایاتی وجود دارد که پزشک را مسئول رفتار متعارف خود دانسته است؛ امام صادق از امام علی(ع) روایت کرده‌اند که فرمود:
(هرکس که به پزشکی یا دامپزشکی می‌پردازد، باید پیش از درمان، از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت جوید وگرنه ضامن است.)
و نیز فرموده‌اند: (امام علی (ع) پزشک ختنه گری (ختّان) را که حشفه پسری را بریده بود، ضامن دانستند.) بنابراین، مسئولیت پزشک مطلق است و او همواره مسئول فعل خود به شمار می‌رود تنها راه رهایی از این مسئولیت، اخذ برائت است.
۲. قواعد فقهی هم دلالت بر آن دارد که پزشک مسئول است؛ زیرا مطابق قاعده اتلاف ، هرکس مال دیگری را تلف کند، مسئول جبران آن به شمار می‌آید و در صورتی که بیمار بر اثر درمان، متحمل زیانی گردد و یا تلف شود، تلف مستند به فعل پزشک خواهد بود و چون او مباشر تلف است، خودش هم باید زیان وارد به بیمار را جبران کند. از سوی دیگر، قاعده (لایبطل دم امرء مسلم؛ خون هیچ مسلمانی نباید هدر رود.) هم مستلزم مسئول دانستن پزشک است؛ زیرا عدم مسئولیت پزشک، هدر رفتن خون مسلمان را که در شرع ناروا دانسته شده، به دنبال دارد و سرانجام، لاضرر حکم می‌کند که زیان وارد به بیمار جبران نشده باقی نماند و پزشک باید این زیان را جبران کند.
۳. برخی از فقیهان نیز به اجماع تمسک جسته‌اند و معتقدند:در این مسئله اجماع فقیهان بر آن است که پزشک مسئول تلقی می‌شود؛ ابن‌زهره در غنیه و محقق حلی در نکت النهایة، به این راه رفته‌اند.
۴. اصل برائت در جایی جاری می‌گردد که دلیل اجتهادی بر اشتغال ذمه وجود نداشته باشد، حال آن‌که در این مورد دلیل وجود دارد و ادله باب ضمان، پزشک متخصص را دربرمی گیرد. بنابراین، نوبت به اصل برائت نمی‌رسد.
۵. اذن به درمان، اذن به اتلاف نیست. به عبارت دیگر، بیمار به مداوای خود اذن می‌دهد و نه به اتلاف، و عرف نیز هیچ ملازمه‌ای میان اذن به درمان و اتلاف درنمی‌یابد و حتی اذن به خودی خود، هیچ گاه مسقط ضمان نیست؛ زیرا ماهیت اذن، رخصت در تصرف است؛ اعم از این‌که به نحو ضمان باشد و یا به نحو عدم ضمان و با جست وجو و تتبع در مصادیق، می‌توان مواردی یافت که با وجود اذن ، ضمان هم محقق شده است؛ مانند:مقبوض بالسوم.
۶. هیچ منافاتی میان قانونی بودن یک فعل و مسئولیت آور بودن آن وجود ندارد؛ زیرا معلم به لحاظ قانونی می‌تواند شاگرد خود را تنبیه و تأدیب کند و این کار با آن‌که مشروع است، ضمان نیز می‌آورد. بنابراین پزشک مسئول رفتار عادی خود بوده، چون به هنگام درمان، قصد فعل را دارد، ولی تحقق نتیجه ( مرگ بیمار) را نمی‌خواهد و نسبت به نتیجه، قاصد به شمار نمی‌آید. پس باید دیه بپردازد و در واقع مرتکب قتل شبه عمد تلقی می‌شود.

۸ - نقد و ارزیابی ادله مشهور

---

۸.۱ - نقد اول

روایت (مَن تطبب…)، روایتی است که هم به دلیل دلالت و هم سند مورد انتقاد قرار گرفته است؛ زیرا از سویی در سلسله سند این روایت، دو راوی قرار دارند که هیچ‌کدام موثق نیستند؛ سکونی، راوی سنی مذهب بوده و از عامه روایت کرده و نوفلی شیعی که در اواخر عمر خود به غلوّ گراییده است. بنابراین، شاید فقیهان در صدور حکم به این روایت توجه نکرده‌اند و مطابق اصل فتوی داده‌اند.
از سوی دیگر، روایت ناظر به پزشک غیر ماهر است؛ زیرا نویسنده دعائم الاسلام و مستدرک الوسایل در ادامه حدیث عبارت:(یعنی اذا لم یکن ماهراً) و (اذا لم یکن ماهراً) را هم آورده اند. بدین ترتیب، با پذیرش این قید روایت ناظر به پزشک متخصص نیست و پزشک غیر متخصص را دربرمی گیرد.
افزون بر این و بر فرض که بپذیریم: شهرت ، ضعف سندی و حتی دلالی روایت را جبران می‌کند، باید گفت:روایت ناظر به اخذ برائت کلی و عام است. بدین معنی که اگر در حین درمان بیمار، خسارتی به بار آید و موجبات ضمان فراهم باشد. پزشک مسئول به شمار نیاید. بنابراین، پزشک برای رفع مسئولیت احتمالی خود برائت می‌جوید و روایت می‌خواهد مشروعیت آن را در ضمن قرارداد درمان بیان کند؛ زیرا شرط عدم مسئولیت و یا کاهش مسئولیت در همه قراردادهای مالی، مشروع است و همگان آن را پذیرفته‌اند و تنها در جایی که مانند قرارداد معالجه، پای جان و حفظ حیات به میان می‌آید، احتیاط‌ها بیش‌تر می‌گردد و ممکن است به نظر آید که درج شرط عدم مسئولیت در ضمن قرارداد معالجه باطل است. بنابراین، شارع خواسته که بر مشروعیت آن در ضمن قرارداد معالجه صحه بگذارد. و روایت ، تنها مشروعیت شرط برائت را گونه ای از شرط عدم مسئولیت در قرارداد بیان می‌کند.

۸.۲ - نقد دوم

روایت امام علی (ع) که ختّان را ضامن دانسته‌اند نیز به گونه ای ناظر به پزشک مقصر است؛ چرا که کدامین پزشک متخصص به جای بریدن قفله، حشفه پسر بچه را می‌برد در حالی که این دو با یکدیگر متفاوت‌اند و قفله باید بریده شود؟

۸.۳ - نقد سوم

مطلقات ادله ضمان مانند:(من قتل نفساً بغیر نفس) و دیگر روایت‌هایی که در باب دیات آمده است، پزشک متخصص و ماهر را دربرنمی گیرد و از آن منصرف است؛ زیرا رجوع بیمار به پزشک برای درمان، واجب بوده و معالجه مستحب یا واجب که مطلوب شارع است، چگونه می‌تواند موجب ضمان گردد و ادله ضمان آن را دربرگیرد. توضیح این‌که زیان رساندن به خود و به هلاکت انداختن خود نفی شده است و هیچ فردی؛ چه بیمار و چه غیر آن، نمی تواند خود را به دست خویشتن به هلاکت اندازد و باید برای معالجه به کارشناسی رجوع کند تا درد را از خود بزداید. بنابراین، چگونه رجوع به پزشک واجب و یا حتی مستحب باشد، در حالی که ضمان آور نیز به شمار آید؟ پس اگر معلوم شود که نصی بر ضمان پزشک وجود ندارد، جریان اصل برائت به قوت خود باقی است و می‌توان بدان استناد کرد.

۸.۴ - بررسی چهارم

تلف منتسب به فعل پزشک نیست؛ چرا که پزشک مطابق تجربه‌ها و معلومات معمول زمان خود به مداوای بیمار اقدام می‌کند و لازم نیست که فراتر از آن چیزی بداند و این مهم از سوی برخی از فقیهان پذیرفته شده است و امروزه می‌بینیم که بسیاری از درمان‌های گذشته جای خود را به شیوه‌های درمانی جدید داده و زیان بار بودن آن هم به اثبات رسیده است. پس در واقع، هر روز بر داده‌ها و یافته‌های بشر افزوده می‌گردد و در فرض مورد بحث نیز تلف و نقص عضو شدن بیمار منتسب به نقص دانش پزشکی است، نه آن‌که منتسب به فعل پزشک باشد؛ زیرا او همه تلاش خود را به کار گرفته تا بیمار تندرستی خود را بازیابد و مطابق اصول و مقررات فنی حرفه خود عمل کرده، ولی بیمار جان باخته است. بنابراین، تلف منتسب به سببی اقوی از مباشر به شمار می‌آید.

۸.۵ - بررسی پنجم

اذن در معالجه، همانند اذن در سایر معاملات و قراردادهاست و هیچ تفاوتی میان قرارداد معالجه و سایر قراردادها وجود ندارد. بنابراین، نمی‌توان گفت که اذن در معالجه، اذن به اتلاف نیست؛ زیرا اوّل آن‌که اذن عبارت است از: اجازه و رخصت مالک و فرد در حکم مالک به تصرف و اثبات ید بر مال و در این صورت که بیمار خود به پزشک رجوع می‌کند و اذن به معالجه می‌دهد و حتی از او هم خواهش می‌کند که درمان بیماری‌اش را برعهده گیرد و مبلغی به پزشک می‌پردازد، چگونه می‌توان پذیرفت که پزشک ضامن باشد؟ مگر نه این است که در معاملات و سایر قراردادها، اجیر امین به شمار می‌آید و (ما علی الامین اِلاّ الیمین) ؟ چرا پزشک که به خواهش بیمار، درمان او را برعهده گرفته، ضامن دانسته شود؟
دوم آن‌که ضمان برای احترام گذاردن به مال مسلمان و عمل اوست و اگر فردی با رضایت خود ضمان را بردارد، در واقع احترام مال خود را برداشته است و بنابراین، حکم به ضمان دلیلی ندارد. در این فرض هم بیمار که خواسته است پزشک درمان او را برعهده گیرد و اذن می‌دهد، ضمان را برمی‌دارد.
سوم آن‌که درست است که بیمار اذن به درمان می‌دهد و نه اذن به اتلاف، ولی این اذن، ناظر به درمان و علاج واقعی است؛ یعنی جایی که بیمار از پزشک می‌خواهد او را واقعاً معالجه کند، حال آن‌که چنین چیزی (تکلیف بما لایطاق) است و همان گونه که گفته شد:پزشک متعهد است که به صورت متعارف، بیمار را درمان کند و این چنین معالجه‌ای، تلف را هم به دنبال دارد. بنابراین، اذن به درمان که اتلافی در پی نداشته باشد، ناظر به درمان واقعی است و اگر نپذیریم که موضوع ضمان، مداوای واقعی به شمار می‌آید بلکه مداوای ظاهری و متعارف است، باب طبابت و درمان بیماری‌ها بسته خواهد شد.

۸.۶ - ارزیابی ششم

شارع، پزشک را مکلف کرده است که با درمان و مداوای بیماران، جان آنان را نجات دهد و از مرگ برهاند. و هرچند طبابت واجب کفایی به شمار می‌آید، گاه واجب عینی می‌گردد. اگر طبابت و درمان بیماران کار مباح و روایی است، دیگر ضمان آور نخواهد بود، به ویژه آن‌که در کار طبابت بسیاری بر اثر درمان می‌میرند و البته، دلیلی بر ضمان هم وجود ندارد. بنابراین، جواز شرعی با ضمان‌آور بودن آن منافات دارد؛ زیرا طبابت هم مانند فقاهت و قضاوت است و همان گونه که خطای قاضیان و فقیهان ضمانی به دنبال ندارد و ضمان متوجه آنان نیست، طبیبان هم باید ضامن عمل خود نباشند و زیان متضرر باید از بیت المال جبران شود.

۸.۷ - نقد هفتم

در جایی که معلمی، شاگرد خود را تأدیب کند و شاگرد بمیرد و یا دچار نقص عضو شود، فقیهان به ضمان معلم یا مؤدب حکم داده‌اند، در حالی که او نه قصد فعل را دارد و نه قصد تحقق نتیجه. بنابراین، در فرضی که فرد قصد فعل دارد، ولی قصد تحقق نتیجه را ندارد، به طریق اولی ضامن است. در پاسخ به این استدلال باید گفت:تأدیب شاگرد فقط برای مصلحت طفل صورت می‌گیرد و کار معلم پسندیده است و چه بسا واجب دانسته شود. بنابراین، چنین فردی به قصد احسان، شاگرد را تأدیب می‌کند و مطابق قاعده (ما علی المحسنین من سبیل) او هم ضامن نیست و حتی اگر تأدیب، منجر به تلف شود. در نتیجه، این مسئله هم اختلافی است و نمی‌توان بدان استناد کرد.

۸.۸ - بررسی هشتم

اجماعی که از سوی مشهور اقامه شده، تنها توسط ابن‌زهره و محقق حلی نقل شده است و در میان فقیهان طرف دار بسیاری ندارد؛ زیرا به نظر می‌رسد که این اجماع مدرکی است و فقیهان در اجماع خود به دلیلی روایی و یا اصلی نظر داشته‌اند و چنین اجماعی به اثبات نرسیده است.

۸.۹ - ارزیابی نهم

دلیلی وجود دارد که هر فردی برای انجام کاری اجیر شود و بخواهد که چیزی را اصلاح کند، ولی آن را خراب کند و به اصطلاح افساد کند، ضامن است و در صحیحه حلبی این قاعده کلی از امام صادق (ع) نقل شده که فرموده‌اند:(کل عاملٍ اعطیتَه اجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن). این قاعده، قاعده‌ای کلی است که دلالت بر ضمان مطلق دارد و صحیحه ابوصباح هم حاوی چنین قاعده‌ای است و مطابق این گونه روایات که با قاعده اتلاف سازگارند، پزشکی که اجیر می‌شود، در همه حال ضامن است؛ اعم از این‌که تقصیری مرتکب شود یا تقصیری مرتکب نشود.

۸.۹.۱ - بیان چند نکته

چند نکته در این باره می‌توان گفت:
نخست آن‌که این گونه روایات ناظر به پزشکی است که در مقابل دریافت اجرت ، دست به کار می‌شود و بیمار را درمان می‌کند و مطابق مفهوم این روایات، چنانچه پزشکی تبرعاً به کار درمان بیماران بپردازد، ضامن زیان و خسارت نخواهد بود؛ چرا که چنین پزشکی، محسن است و محسن هم ضامن نیست.
دوم آن‌که همان گونه که برخی از فقیهان به درستی دریافته‌اند، قول به ضمان در صورتی است که فرد با قصور و کوتاهی کردن، موجب افساد شود وگرنه در جایی که پزشکی بدون هیچ گونه کوتاهی و بی مبالاتی، بیماری را درمان می‌کند و بر اثر درمان، بیمار جان می‌سپارد، پزشک ضامن نیست. از این روست که فقیهان معتقدند:در موردی که فرد چهارپایی را برای حمل کالای خود اجاره کند و چهارپا پایش بلغزد و کالا از بین برود یا معیوب شود، صاحب چهارپا ضامن نیست، ولی در صورتی که صاحب چهارپا با تازیانه زدن بر پشت حیوان، موجبات لغزیدن حیوان را فراهم آورد، ضامن است و باید تاوان بدهد. بدین ترتیب، در این فرض هم باید بر آن بود که اگر پزشک با بی مبالاتی خود زمینه خسارت را فراهم آورد، خود ضامن است.

۸.۱۰ - روایات دال بر مسئول نبودن پزشک

روایاتی وجود دارد که مسئول نبودن پزشک را بیان می‌کند:
۱. روایت اسماعیل بن حسن که طبیب بود؛ می گوید:به امام صادق (ع) گفتم:من مردی عرب هستم که به دانش پزشکی آشنایم و در برابر آن هم پولی نمی‌گیرم. حضرت فرمودند:مانعی ندارد. گفتم:من زخم را شکافته، با آتش می‌سوزانم؟ فرمود:اشکال ندارد. عرض کردم:ما برای بیماران، این داروهای سمی را تجویز می‌کنیم؟ فرمودند:اشکالی ندارد. گفتم:شاید بیمار بمیرد. فرمودند:حتی اگر بمیرد.
۲. روایت احمد بن اسحاق؛ احمد گوید:من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ (کلیه یا مثانه) بود. به من گفتند:تنها راه چاره، جراحی است. پس چون او را جراحی کردم، جان سپرد. پس از آن شیعیان گفتند:تو شریک خون فرزندت هستی. ناگزیر نامه‌ای به امام عسکری نوشتم. امام پاسخ گفتند:ای احمد، در کاری که کرده‌ای چیزی بر عهده‌ات نیست؛ زیرا خواسته‌ای درمانش کنی و اجلش در آن بود که تو انجام دادی.
۳. روایت یونس بن یعقوب؛ وی گوید:به امام صادق (ع) عرض کردم:مردی، دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‌کند و ممکن است از آن دارو و یا قطع رگ، نتیجه بگیرد و یا آن دارو و قطع رگ بیمار را بکشد؟ حضرت فرمودند:می تواند رگ را ببرد و دارو را تجویز کند. همه این روایات دلالت بر آن دارد که پزشک در قبال فعل خود مسئول به شمار نمی‌آید.

۹ - نتیجه

---

۱. حاصل آن‌که به نظر می‌رسد قول به عدم ضمان پزشک منطقی‌تر می‌نماید و دلیلی برای ضمان به نظر نمی‌رسد و معتقد شدن به مسئولیت مطلق و پذیرش اصل ضمان مطلق که مشهور بر آن اند، انتقادپذیر می‌نماید. بدین ترتیب، می‌توان پذیرفت که مسئولیت پزشک در فقه شیعه نیز قراردادی است و پزشک براساس قرارداد صحیحی که میان او و بیمار شکل گرفته است، به درمان بیمار می‌پردازد و متعهد می‌شود که همه تلاش و کوشش خود را به کار گیرد تا بیمار تندرستی خود را بازیابد و چنانچه مرتکب تقصیری شود، زیان دیده باید با اثبات خطای پزشک جبران خسارت خود را بخواهد.
۲. البته می‌توان میان دو نظریه مشهور و غیر مشهور هم به گونه‌ای سازگاری پدید آورد؛ بدین گونه که دیدگاه مشهور که پزشک را ضامن می‌داند، به صورتی حمل شود که پزشک مأذون نیست و دیدگاه غیر مشهور، ناظر به صورتی است که پزشک مأذون به شمار آید و چنین پزشکی ضامن نیست. با این همه باید گفت که به درستی معلوم نیست که فایده اذن چیست و آیا اساساً مشهور به این نکته توجه داشته‌اند یا نه و از بررسی دیدگاه‌های فقیهان برمی‌آید که اذن در گفته‌های آنان جایگاه مبهمی دارد؛ زیرا برخی از آنان، صرف اذن را برای عدم ضمان بسنده دیده‌اند، ولی برخی دیگر، علاوه بر اذن، اخذ برائت را هم لازم دانسته‌اند. بنابراین، جایگاه این بحث به درستی روشن نیست و به نظر می‌رسد که این ابهام بر دیدگاه آنان هم تأثیر گذاردن است.
۳. در گذشته قول به ضمان مطلق یا مسئولیت مطلق ، هشداری بود به پزشک نمایانی که به طبابت می‌پرداختند و جان و مال بیماران را به بازیچه می‌گرفتند، ولی امروزه که پزشکان طی کسب مدارج دانشگاهی و گذراندن دوره‌های تخصصی به درمان بیماران می‌پردازند، این عامل و هشدار، کارآیی خود را از دست داده است و معتقد شدن به چنین دیدگاهی، زیان‌هایی به جامعه می‌رساند و سبب کم اقبالی به دانش پزشکی می‌گردد و انگیزه پزشکان را از بین می‌برد.

۱۰ - پانویس

---